形式法治与实质法治的共同之处在于都是法治， 都旨在建立一种理性的法律秩序。 两者都区别于依靠明君或先知才能的人治和借助宗教的“神治” 以及尊奉道德的德治等治略。 但两者在价值取向上有明显不同。

首先， 形式法治强调的是“依法治国” (rule by law) ， 对法治的工具式使用。 实质法治强调的是“法的统治” (rule of law) ， 把法治作为一种价值。 前者隐含“有人在法律之上用法律统治他人”， 即有人所谓“人治之下的法治”； 后者则意指“人人在法律之下”， 即有人所谓“人治之下的法治”； 后者则意指“人人在法律之下”， 即英人戴雪所言法律至上思想。 形式法治因容忍某些个人、 机构或集团处于法律之上和之外， 即便在实行民主制的条件下， 仍有蜕变成专制的危险。 例如， 近代德国的“法治国” (Rechtsstaat)和日本明治维新所建构的法治就属形式法治一类， 两者后来都未能幸免于法西斯专政。因此，韦伯曾经颇为赞许的作为“形式合理性” 的形式法治， 二战以来在西方法学界被深深地反省和检讨。

第二， 形式法治强调秩序， 偏重自上而下的管理， 使民众有法可依和有法必依。 实质法治虽也重视民众守法， 但其重点不是“治民”， 而是“治官”， 即采取有力措施限制和规范政府行为， 严格监督政府工作人员的行为， 以防其滥用权力。 因此， 在实行形式法治的场合，清廉政府可能堕落为腐败政府， 人民“公仆” 可能异化成人民“主人”。

第三， 形式法治重视法律的普遍性、 稳定性和逻辑一致性等形式要件， 对于法律的内容和精神价值并不关心， 甚至排斥道德和伦理等考虑； 要求法官在司法中遵循法律的字面和逻辑含义， 反对根据实质正义的某些原则进行自由裁量。 因而它有法律形式主义之称。 形式法治注重规则的一致适用， 但没有解决法律规则本身的合法性问题。 因此， 这种法治会容忍害人的“恶法” 和谋私的“黑” 法。 希特勒时期施行的法西斯法律便是例证。 实质法治强调法律内容和适用必须以保护人权和自由为归宿， 任何个人或机构都不能制定剥夺基本人权和自由的法律。 相反， 法律为公民的权利和自由提供可靠的保障。 在实质法治中， 不容忍任何“恶法”， 实在法受更高层次价值的检测。

第四， 形式法治关注的重点是效率。 它旨在通过“形式合理性” 的法律， 便人们对自己的行为具有可计算性和行为的结果具有可预见性， 从而减少行为的盲目性和由此带来的风险。它所追求的只是形式的平等。 实质法治含有道德等方面的考虑， 试图通过社会立法和司法中的自由裁量等纠正因竞争等造成的社会不公。 它不以形式平等为满足， 重视事实上的平等，为此常超越法律的一般性和其他形式主义的界限， 对于社会弱者、 处于不利地位的性别或少数团体给予特别关照。 实质法治要求政府履行“扶弱济贫” 的“施善” 行为。 这一点明显区别于形式法治。

对形式法治与实质法治的上述区别， 系从“理想类型” 的研究方法出发。 实际的情形要复杂得多。 这两种类型并非彼此截然对立， 水火不容。 从来就没有纯粹的某种类型。 任何属于形式法治的类型中， 都包含有某些实质法治成分； 而实质法治类型均是以形式法治为基础发展出来的。 从动态的角度看， 实质法治是形式法治的继续， 是形式法治的高级阶段。 它扬弃了形式法治本身的某些固有缺陷， 通过采取实质合理性补救措施而使形式合理性的法律免于导致实质非理性的结果。

形式法治与实质法治的紧张关系从一个特定侧面反映了社会秩序与个人自由、 效率与公平以及恪守规则与自由裁量（区别于非法治条件下的自由裁量） 之间的紧张关系。 特定国家采取形式法治还是实质法治， 很大程度上取决于它在某个时期的特定条件和特殊需要。 换言之， 是特定的现实与历史条件选定法治类型， 而不是相反。 但并不能由此否认， 深思熟虑的理论自觉会有助于识别并抑制形式法治的消极因素， 于时机成熟时， 促成形式法治向实质法治的转变。

机遇与努力方向

中国历史曾有过人治与法治的争论。 主张法治的主要代表是法家。 但法家所主张的法治不是旨在保护民众的权利和自由， 而是旨在维护和强化王权。 因而， 法律成为压制的工具，法治很大程度上是“人主” 的“治民” 方术的一种。 奉行这种法治的秦朝虽“作法明制”， 凡事“皆有法式”， 甚至“事皆决于法”， 但其给国家和人民造成的灾难几乎空前绝后。 在秦以后的两千多年历史中， 各朝的统治虽都在一定程度诉诸法治， 但法治始终没有超出工具式使用的范围。 清末民初以后， 倡行法治者虽不管其人， 但由于外患内乱， 所有努力收效甚微。新中国成立以后， 法治被提到重要日程上来， 是在改革开放之后。 经过十多年的努力，中国法治取得了重大进展。 立法体系初步形成， 司法制度不断完善， 公民法律意识日益提高。向市场经济转轨以来， 法治再次被提到一个新的高度。 但是， 我们的法治具有较强的形式法治导向， 所谓“法律的手段”、 法律为经济建设“保驾护航” 等提法和“依法治 X” 的口号，都有着把法治作为一种工具的倾向； 一些行政领导对守法的过分强调， 使法治具有“治民”的导向。

值得庆幸的是， 近年来中国法治的导向正在悄悄发生变化， 出现了向实质法治转化的契机。 其重要标志是在新制定和个性法律中， 在法院的庭审改革中， 在法学研究中， 日益重视对公民权利和自由的保护， 对行政行为的限制和规范。 法治的发展一般历程是， 先有形式法治得到充分发展， 然后才在条件成熟时由形式法治转化为实质法治。 这就决定了中国法治的发展面临双重任务： 一方面需要进一步完善形式法治； 另一方面需要从价值导向上把形式法治转化为实质法治。 为此， 我们应在以下几个方面继续努力。

第一， 确保法律至上。 有人认为， 法律是人民意志的体现， 而人民是国家的主人， 只要实行民主， 就能确保作为人民意志体现的法律具有至高权威。 实际上， 这只是空泛的逻辑推导。 在当代世界， 几乎所有民族国家都代取代议制的民主参与方式和官僚制（韦伯意义上的官僚制） 行政管理形式， 民选代表能否真正代表民意普遍受到怀疑。 即便他们能够真正代表民意， 在法律内容越来越涉及专业技术知识的今天， 真正有发言权的不是议员或人民代表，而是技术官僚或有关方面的专家。 为确保法律的最高权威， 防止任何个人或机构超越法律之上， 现实的选择只能是以权力制约权力。 当政府中任何一个部门的权力都不能绝对大于其他部门， 法律便有可能成为所有部门证明自己权力存在和行使方式具有合法性的依据。 由此法律便可能获得超越各权力机构的至高权威。 同时， 当势均力敌的各政府机构诉诸法律权威。同时， 当势均力敌的各政府机构诉诸法律权威， 受到某项法律不利影响的部门就会考虑该项法律本身的合法性问题， 就有可能求诸实在法之上的更高等级的法律（即道德伦理、 实质正义等）。 从而便可能确保实在法本身均为“良法”。

第二， 确保法律自治。 根据昂格乐的观点， 法律自治是法治即形式法治的必备要件之一。官包括内容、 机构、 方法和职业四个方面的自治。 其中最重要一点是以司法独立为核心的法律职业自治。 在市场经济条件下， 法律如同体育竞赛规则， 司法者如同裁判。 裁判不能保持中立， 裁判结果便不会公正； 司法者不能独立司法， 司法公正就没有保障。 在司法者缺乏独立性、 专业水平和道德素质不高的情况下， 应对司法者的自由裁量权予以严格限制。 近年来，审判程序、 庭审方式和审判组织的改革， 已经成为中国法制建设中关注的焦点。 只要解放思想， 真正使司法独立， 上述改革就能达到预期效果。

第三， 加强权利保护。 中国有着轻权利重义务的历史传统， 公民的权利意识较为薄弱，权利保护机制也是很不完善。 公民权利经常受到侵犯而常又得不到适当的救济。 仅以遍布全国屡禁不止的农民不合理负担问题， 就可说明侵犯权利问题的普遍程序和严重程度。 因此，中国法治的发展应进一步从制度特别是法律制度上加大对公民权利保护的力度。

第四， 中国人口众多， 地区、 城乡之间发展极不平衡， 在向市场经济转轨过程中， 应在提高效率的同时， 顾及公平。 如将“物竞天演” 的规则引入于市场经济而不加以限制， 人们之间实际的不平等就会加剧。 当代资本主义的市场经济尚通过社会福利立法和累进税制度抑制贫富差别悬殊。 社会主义市场经济更应把贫富差别限制在一定范围内， 以防止物对人的奴役和人对人压迫。 因此， 政府有责任通过有关社会立法， 建立和完善中国的社会保障制度。

结语

综上所述， 形式法治强调规则及程序的普遍性、 一致性和确定性， 强调法律的自治性， 它是构成现代法治的外在要件。 但它的形式主义的导向和工具主义的特性， 在保障实质正义上无能为力， 有时竟可能演变成为专制的工具。 因此， 有必要引入实质法治的概念， 对形式法治予以矫正。 通过将法治划分为两种类型， 我们可以更清晰明辩法治的两种价值导向， 从而可以为这两种类型法治的统合提供理论基础。

在当代西方的所谓“后工业社会”， 形式法治受到实质法治的严重挑战， 针对个别主体的行政立法大量涌现， 具有裁判权的行政机构日益增多， 司法裁量权逐渐扩大， 法律与政策日趋融合， 政治国家与市民社会的界限模糊不清。 这些趋向对作为形式法治要件的法律自治和法律规则与程序的普遍性、 一致性和确定性造成了威胁。 正是在这一意义上， 一些西方法学家指出西方的法律传统或法治已经发生危机。 对此， 本研究不想过多评论。 但西方法治的发展历程无疑可为我们提供某些启示。 就中国的情况而言， 当代西方国家所采取的实质法治的许多做法， 是不可取的。 因此， 在形式法治很不完善的状态下采取力度过强的实质法治的做法， 可能兼受两者弊端之害。 因此， 中国从形式法治向实质法治的转换主要是内在精神价值的转换。 中国法治前景在于形式法治的形式要件与实质法治的精神价值之间的统合。法治是一种理想。 但法治从来就不是万能的。 实际上， 即便理想的法治， 也不过是现代社会迫不得已而法语诸的社会治理型式。 法治能够“防恶” 和“治恶”， 而不能使人“为善”（尽管对“善”“恶” 有不同理解）。 它有助于通过权利义务的界定和冲突的解决使人们备有戒心地和平共处， 但无助于人的内在精神和谐和互助友爱人际关系的形成。 因此， 我们在追求法治理想的同时， 保持适度的冷静， 以免眼下希望过高， 未来失望过大。

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